Introdução ao estudo do Direito
1) Introdução
Existem duas vertentes para se estudar o Direito de modo introdutório. O primeiro, mais doutrinário (literatura), é feito através da leitura de livros como os de Tércio Sampaio Ferraz Jr. (Introdução ao estudo do Direito: Técnica, decisão, dominação), Miguel Reale (Lições preliminares de Direito) e Maria Helena Diniz (Introdução a ciência do Direito), estudando-se a dogmática e a zetética nas ciências jurídicas, dentre outros aspectos que, ao nosso ver, para um estudo introdutório, pode parecer um tanto contundente, especialmente Ferraz Júnior, o que mais explora a dogmática e zetética e o que tem a linguagem mais rebuscada e de árdua compreensão.
Dissemos contundente no sentido de serem livros de difícil compreensão, isto porque, até mesmo para os operadores do Direito, já acostumados com a linguagem rebuscada, a filosofia, a abstração, a reflexão (...) A compreensão destes manuais introdutórios, ainda pode se dar de modo turvo, imagine para iniciantes.
Entretanto, uma coisa é certa, não há como estudar o Direito, principalmente, de guisa introdutória, sem reflexões profundas, pensamentos filosóficos, abstrações... Na verdade, acreditamos que todo estudo necessita de atenção e aprofundamento, não só o Direito. Mas, é possível simplificar isto. Tornar mais acessível. No entanto, alertamos: Não achamos desnecessário a leitura e o estudo das obras já citadas. Com certeza não. Ver-se-á que tudo que é estudado no Direito é importante. Exatamente tudo. Talvez não para o momento em que se estuda, mas, em um momento ou outro, utilizar-se-á aquilo que, a priori, podíamos ter julgado ser irrelevante.
Todavia, para um estudo introdutório, até mesmo para que facilite a compreensão da doutrina contundente, recomendamos um estudo diverso. Um estudo mais acessível. Que não substitui o primeiro mas que é muito válido. Este outro modo, é o que veremos abaixo, para clarear e abrir horizontes. Seria a "vertente esquematizada das reflexões conceituais e filosóficas do estudo Introdutório do Direito", de nossa autoria. Sendo, na verdade, noções gerais e/ou introdutórias do Direito de um modo reflexivo. Veremos abaixo conceitos e alguns arranjos filosóficos simples.
2) Reflexões introdutórias
Inicialmente, devemos refletir: Para que se tenha algo, é necessário que este algo surja... Exista. Compare-se à uma planta, enquanto não for germinada, não existe planta. Logo, para que haja planta, é necessário que surja a planta. Mas, o que é necessário para surgir algo? Isto é, o que é necessário para que algo exista? (...) Respondemos, é necessário uma fonte. A fonte é o que faz surgir, é o que origina, é o que promove ou produz, como a semente ou o processo de germinação que faz a planta surgir. Mas, não só isso. Fonte é o que pode fazer surgir e/ou manter algo por ser, constantemente, broto. Isto é, constantemente faz surgir... Alimenta... Enriquece... Como veremos melhor logo a frente.
O Direito surgiu e à todo instante faz surgir novas normas e regras que o integram, o complementam e o aditam. Mas, ressaltamos, com todo o exposto dá-se a entender que tudo é soma. Mas... há também subtração. Nem sempre uma norma, fonte do Direito, virá para apenas para somar, aditar, complementar... Pode ser que a norma, embora aditando, venha subtrair uma ou mais de uma norma. Perceba que é possível que uma nova norma, por exemplo, venha revogar lei anterior (ou leis anteriores) no arcabouço jurídico, isto é, por meio de uma norma, retirar outra norma do sistema, através do fenômeno da Revogação. Então, como se vê, nem tudo é soma. Há também subtração. E, ainda assim, é fonte do Direito. Porque visa alimentá-lo, ainda que descartando aquilo que não mais lhe serve, sempre com o intuito de renová-lo e melhorar seus meios para o bom alcance dos fins.
E, para que não fique obscuro o entendimento sobre o texto, indicamos: Revogar é o ato de retirar validade e vigência de uma norma ou de uma lei. Temos como exemplo: o Divórcio. Antes, era proibido. Hoje, após revogado, não é mais. Porque a norma que ditava isto foi revogada, não sendo mais válida, nem surtindo mais efeitos.
Acreditamos que esta explicação quanto ao que é revogação, para o momento, é satisfatória, mas em outro momento, provavelmente em outra postagem, teremos como tema a explanação de institutos e conceitos jurídicos, tais como: Revogação, ab-rogação, derrogação, repristinação, validade, vigência, eficácia, vacatio legis, sanção, promulgação, publicação, são todos conceitos importantíssimos para o Direito e que não podemos abrir mão de compreendê-los. Mas, por hora, foquemos em fontes do Direito.
Após tudo que já foi dito, não é mais mistério que o Direito tem fontes. E estas fontes, informamos, são: Dinâmicas. Isto porque suas fontes não o fizeram surgir e se esgotaram. Pelo contrário, fizeram surgir e continuam alimentando-o... Enriquecendo-o.
Ressaltamos que isto é tão verdade que, as próprias características do Direito -Aquelas que o fazem ser aquilo que é, ou seja, Direito-, estão em consonância com a caracterização das fontes do Direito como dinâmicas. Dentre muitas características do Direito, afirmamos sê-lo mutável e secular.
A priori, é impossível que algo mutável e secular tenha fontes estáticas. É preciso dinamismo, energia e atividade para que o objeto acompanhe a mutabilidade. Para isto, fontes dinâmicas.
De modo reflexivo e conclusivo, podemos expor: Se o Direito existe, é porque há uma fonte. Uma fonte que o fez surgir e o mantém, alimentando-o e enriquecendo-o com novas normas, regras, princípios e outros elementos que também compõem o arcabouço jurídico.
Como quase todas matérias passíveis de estudo, é possível classificar as fontes do Direito. E como já tínhamos abordado a primeira classificação (estática ou dinâmica), partiremos para outra, qual seja: Fontes Materiais e Fontes Formais, as mais relevantes para o Direito. Porque a primeira classificação parte de uma afirmação, qual seja: as fontes do Direito são dinâmicas. Mas, a segunda classificação é mais complexa. Porque o Direito tem diversas fontes. E estas fontes podem ser materiais ou formais, sem nenhuma dificuldade. Para isto, precisamos saber o que é material e o que é formal, para compreendermos melhor o Direito e suas fontes.
3) Fontes do Direito
Com todo o exposto, já entendemos "Fonte", portanto, como a origem de algo. Algo só pode surgir à partir de uma fonte. Logo, tudo que há, tem fonte. Não seria diferente com o Direito. Se há Direito, e, é inescusável que há Direito, temos, portanto, fonte do Direito, ou ainda melhor, fontes do Direito. Então, antes mesmo de entendermos o que é Direito, achamos válido sabermos o que faz surgir o Direito. Para que, depois de compreendido como surge e quais são suas fontes, compreendermos o que é Direito, qual é o seu objeto, sua classificação, dentre outras informações relevantes que trataremos neste blog.a) Fontes Estáticas e Dinâmicas
Podemos integrar ao texto a informação de que: As fontes podem ser estáticas ou dinâmicas. Pela nomenclatura já somos redirecionados a deduzir que as primeiras, as estáticas, não têm movimento, é ato único, parado, que não reitera, que não tem energia constante. Logo, afirmamos que as fontes estáticas são aquelas fazem surgir, é claro, porque é fonte. Mas, fazem apenas isto. Enquanto que, as fontes dinâmicas, fazem surgir constantemente ou frequentemente. Isto é, à todo tempo há produção, ou, ainda que não à todo tempo, mas, faz surgir com frequência, e este é o caso do Direito.O Direito surgiu e à todo instante faz surgir novas normas e regras que o integram, o complementam e o aditam. Mas, ressaltamos, com todo o exposto dá-se a entender que tudo é soma. Mas... há também subtração. Nem sempre uma norma, fonte do Direito, virá para apenas para somar, aditar, complementar... Pode ser que a norma, embora aditando, venha subtrair uma ou mais de uma norma. Perceba que é possível que uma nova norma, por exemplo, venha revogar lei anterior (ou leis anteriores) no arcabouço jurídico, isto é, por meio de uma norma, retirar outra norma do sistema, através do fenômeno da Revogação. Então, como se vê, nem tudo é soma. Há também subtração. E, ainda assim, é fonte do Direito. Porque visa alimentá-lo, ainda que descartando aquilo que não mais lhe serve, sempre com o intuito de renová-lo e melhorar seus meios para o bom alcance dos fins.
E, para que não fique obscuro o entendimento sobre o texto, indicamos: Revogar é o ato de retirar validade e vigência de uma norma ou de uma lei. Temos como exemplo: o Divórcio. Antes, era proibido. Hoje, após revogado, não é mais. Porque a norma que ditava isto foi revogada, não sendo mais válida, nem surtindo mais efeitos.
Acreditamos que esta explicação quanto ao que é revogação, para o momento, é satisfatória, mas em outro momento, provavelmente em outra postagem, teremos como tema a explanação de institutos e conceitos jurídicos, tais como: Revogação, ab-rogação, derrogação, repristinação, validade, vigência, eficácia, vacatio legis, sanção, promulgação, publicação, são todos conceitos importantíssimos para o Direito e que não podemos abrir mão de compreendê-los. Mas, por hora, foquemos em fontes do Direito.
Após tudo que já foi dito, não é mais mistério que o Direito tem fontes. E estas fontes, informamos, são: Dinâmicas. Isto porque suas fontes não o fizeram surgir e se esgotaram. Pelo contrário, fizeram surgir e continuam alimentando-o... Enriquecendo-o.
Ressaltamos que isto é tão verdade que, as próprias características do Direito -Aquelas que o fazem ser aquilo que é, ou seja, Direito-, estão em consonância com a caracterização das fontes do Direito como dinâmicas. Dentre muitas características do Direito, afirmamos sê-lo mutável e secular.
A priori, é impossível que algo mutável e secular tenha fontes estáticas. É preciso dinamismo, energia e atividade para que o objeto acompanhe a mutabilidade. Para isto, fontes dinâmicas.
De modo reflexivo e conclusivo, podemos expor: Se o Direito existe, é porque há uma fonte. Uma fonte que o fez surgir e o mantém, alimentando-o e enriquecendo-o com novas normas, regras, princípios e outros elementos que também compõem o arcabouço jurídico.
Como quase todas matérias passíveis de estudo, é possível classificar as fontes do Direito. E como já tínhamos abordado a primeira classificação (estática ou dinâmica), partiremos para outra, qual seja: Fontes Materiais e Fontes Formais, as mais relevantes para o Direito. Porque a primeira classificação parte de uma afirmação, qual seja: as fontes do Direito são dinâmicas. Mas, a segunda classificação é mais complexa. Porque o Direito tem diversas fontes. E estas fontes podem ser materiais ou formais, sem nenhuma dificuldade. Para isto, precisamos saber o que é material e o que é formal, para compreendermos melhor o Direito e suas fontes.
b) Fontes Formais e Materiais
Como já dito, fonte é o que faz surgir algo, é a origem, é a produção inicial, ou, além disto, mantém determinada coisa, alimentando-a ou enriquecendo-a. O que nos fez comentar sobre Fontes Estáticas e Dinâmicas. Mas, o que vem a ser Fontes Materiais ou Formais? (...) Responderemos isto nos valendo do próprio Direito para sermos claros e objetivos.
Quanto ao Direito, temos duas visões sobre as Fontes. Além de serem suas Fontes Dinâmicas, estas, podem ser Materiais ou Formais. Fonte Material seria, de modo conciso: De onde emana o Direito. De onde surge o Direito. Enquanto que, Fonte Formal seria: Como se manifesta aquilo que foi emanado, ou melhor, o que, de fato, foi emanado. A natureza do que foi emanado.
Se perguntássemos: Qual das duas visões é Fonte? (...) Com certeza seria muito injusto. Porque nos dois casos é possível compreender como Fonte. Tanto de onde se emana, quanto o que foi emanado.
Quanto ao Direito, temos duas visões sobre as Fontes. Além de serem suas Fontes Dinâmicas, estas, podem ser Materiais ou Formais. Fonte Material seria, de modo conciso: De onde emana o Direito. De onde surge o Direito. Enquanto que, Fonte Formal seria: Como se manifesta aquilo que foi emanado, ou melhor, o que, de fato, foi emanado. A natureza do que foi emanado.
Se perguntássemos: Qual das duas visões é Fonte? (...) Com certeza seria muito injusto. Porque nos dois casos é possível compreender como Fonte. Tanto de onde se emana, quanto o que foi emanado.
As Fontes Materiais, na verdade, dizem respeito ao órgão ou ente competente para emanar elementos que aditarão o Direito. Como a União Federal, verbi gratia. A União Federal é ente federativo competente para legislar. É fonte porque emana Leis. Logo, fonte material.
Em outra visão, podemos compreender que aquilo que foi emanado também é fonte, isto é, a Lei criada pela União Federal, ente federativo competente. Seria a Lei, neste caso específico, a fonte formal.
Alertamos, contudo, que não queremos dizer que apenas a União é fonte material e apenas a Lei é fonte formal. No caso em questão serviram apenas de exemplos. Mas, inúmeras são as fontes do Direito.
Podemos nos valer de fulcro legal para ratificar como correto nosso exemplo, dita o Art, 22, I, da CF/88:
Neste artigo da Constituição federal, é possível encontrar 29 incisos que tratam das disciplinas ou matérias das quais cabem à União, de modo privativo (que é diferente do modo exclusivo), legislar.
A verdade é que, com base na Constituição Federal de 1988, a União está legitimada e detém competência para emanar Leis e outros atos normativos sobre diversos ramos do direito, dentre outras disciplinas. "A união em si não é uma fonte do Direito", diriam muitos. Mas, a verdade, é que a União em si mesmo não é fonte formal, mas fonte material, porque dela emana-se atos normativos e leis.
Logo, fonte material, é a União Federal, os Estados, os municípios, o Distrito Federal, dentro de suas competências constitucionais, é claro, além de todos os outros organismos capazes de legislar ou de criar atos normativos que integram o arcabouço jurídico. Enquanto que as fontes formais, a priori, seriam as Leis e os atos normativos. Mas, existe uma classificação específica para esta fonte, são as fontes formais mediatas e as imediatas. Que é o que veremos agora.
Para não nos perdermos no fio da meada (...) A pirâmide Kelsiniana é uma figura triangular que pode ser vista de duas formas. Na primeira, é possível identificar a Constituição Federal (Que é nossa norma máxima e carta magna), na base, isto é, no fundo da pirâmide, porque serve de base, de fulcro, de fundamento, de alicerce para todo o Direito. Nada pode estar em desacordo com esta norma porque ela é supralegal, também chamada de norma maior. Bem como, pelo que acabamos de dizer, podemos identificar a Constituição Federal no topo, no ápice, na ponta da pirâmide, justamente porque é a norma máxima, a que prevalece, a que está acima de todas as outras.
E, voltando as fontes imediatas, podemos afirmar que são normas legais. Normas que por si só, são geradoras de Direito. Mas, além destas, há as fontes formais mediatas. São aquelas que por si só, não criam direitos, mas auxiliam o Direito. De certa forma complementam-o, aditam-o.
São as Fontes mediatas: A doutrina (livros, literatura jurídica, defesas doutrinárias de cientistas do Direito), a jurisprudência (Os julgados, o posicionamento dos tribunais, a repetição de julgamentos), os costumes ou, por vezes, os bons costumes, como alguns preferem, bem como, os princípios (orientadores e norteadores não só na aplicação da norma no caso concreto como também no processo de elaboração das normas -Procedimento abstrato), além de ser possível utilizar a analogia e a equidade.
Então, em resumo, vimos que o Direito é um fato, porque existe e inegável é a sua existência. E que, por existir, tem fonte, ou melhor, fontes. São as chamadas Fontes do Direito. Que são Fontes Dinâmicas, porque fizeram surgir o Direito e, além disso, todos os dias, alimenta-o e o enriquece - isto é, adita, complementa, soma- , compreendendo, portanto, atividade, energia, movimento, acompanhando a mutabilidade e a secularização do Direito, características deste. E ainda, são Fontes que podem ser Materiais ou Formais. Sendo as Fontes Materiais a entidade que emana o ato normativo e as Formais, o próprio ato normativo. Dividindo-se, as Fontes Formais, em Fontes Imediatas e Fontes Mediatas. As primeiras, são as normas, propriamente ditas, isto é, os atos normativos, em amplo sentido. E as Mediatas, são aquelas que não geram direito por si só, como os princípios, a equidade, a analogia, a doutrina, o costume e a jurisprudência etc.
Em outra visão, podemos compreender que aquilo que foi emanado também é fonte, isto é, a Lei criada pela União Federal, ente federativo competente. Seria a Lei, neste caso específico, a fonte formal.
Alertamos, contudo, que não queremos dizer que apenas a União é fonte material e apenas a Lei é fonte formal. No caso em questão serviram apenas de exemplos. Mas, inúmeras são as fontes do Direito.
Podemos nos valer de fulcro legal para ratificar como correto nosso exemplo, dita o Art, 22, I, da CF/88:
"Compete privativamente à União legislar sobre:
I- Direito Civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho".
Neste artigo da Constituição federal, é possível encontrar 29 incisos que tratam das disciplinas ou matérias das quais cabem à União, de modo privativo (que é diferente do modo exclusivo), legislar.
A verdade é que, com base na Constituição Federal de 1988, a União está legitimada e detém competência para emanar Leis e outros atos normativos sobre diversos ramos do direito, dentre outras disciplinas. "A união em si não é uma fonte do Direito", diriam muitos. Mas, a verdade, é que a União em si mesmo não é fonte formal, mas fonte material, porque dela emana-se atos normativos e leis.
Logo, fonte material, é a União Federal, os Estados, os municípios, o Distrito Federal, dentro de suas competências constitucionais, é claro, além de todos os outros organismos capazes de legislar ou de criar atos normativos que integram o arcabouço jurídico. Enquanto que as fontes formais, a priori, seriam as Leis e os atos normativos. Mas, existe uma classificação específica para esta fonte, são as fontes formais mediatas e as imediatas. Que é o que veremos agora.
c) Fontes Mediatas e Imediatas
Ao contrário do que muitos pensam, o Direito não se resume a Leis. Existem as normas constitucionais (Texto legal constitucional e as emendas constitucionais), as leis (Complementares, ordinárias e delegadas), medidas provisórias, decretos, resoluções, instruções normativas e portarias. Além de outras coisas. Mas, aproveitando esta ordem exposta, afirmamos que todas estas fontes supracitadas, além de estarem em ordem de hierarquia no modelo da pirâmide Kelsiniana, são, todas elas, fontes formais do Direito de modo imediato, isto é, são as Fontes Imediatas.Para não nos perdermos no fio da meada (...) A pirâmide Kelsiniana é uma figura triangular que pode ser vista de duas formas. Na primeira, é possível identificar a Constituição Federal (Que é nossa norma máxima e carta magna), na base, isto é, no fundo da pirâmide, porque serve de base, de fulcro, de fundamento, de alicerce para todo o Direito. Nada pode estar em desacordo com esta norma porque ela é supralegal, também chamada de norma maior. Bem como, pelo que acabamos de dizer, podemos identificar a Constituição Federal no topo, no ápice, na ponta da pirâmide, justamente porque é a norma máxima, a que prevalece, a que está acima de todas as outras.
E, voltando as fontes imediatas, podemos afirmar que são normas legais. Normas que por si só, são geradoras de Direito. Mas, além destas, há as fontes formais mediatas. São aquelas que por si só, não criam direitos, mas auxiliam o Direito. De certa forma complementam-o, aditam-o.
São as Fontes mediatas: A doutrina (livros, literatura jurídica, defesas doutrinárias de cientistas do Direito), a jurisprudência (Os julgados, o posicionamento dos tribunais, a repetição de julgamentos), os costumes ou, por vezes, os bons costumes, como alguns preferem, bem como, os princípios (orientadores e norteadores não só na aplicação da norma no caso concreto como também no processo de elaboração das normas -Procedimento abstrato), além de ser possível utilizar a analogia e a equidade.
Então, em resumo, vimos que o Direito é um fato, porque existe e inegável é a sua existência. E que, por existir, tem fonte, ou melhor, fontes. São as chamadas Fontes do Direito. Que são Fontes Dinâmicas, porque fizeram surgir o Direito e, além disso, todos os dias, alimenta-o e o enriquece - isto é, adita, complementa, soma- , compreendendo, portanto, atividade, energia, movimento, acompanhando a mutabilidade e a secularização do Direito, características deste. E ainda, são Fontes que podem ser Materiais ou Formais. Sendo as Fontes Materiais a entidade que emana o ato normativo e as Formais, o próprio ato normativo. Dividindo-se, as Fontes Formais, em Fontes Imediatas e Fontes Mediatas. As primeiras, são as normas, propriamente ditas, isto é, os atos normativos, em amplo sentido. E as Mediatas, são aquelas que não geram direito por si só, como os princípios, a equidade, a analogia, a doutrina, o costume e a jurisprudência etc.
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